Trả lại đặc tính 'công' cho phương thức đối tác công tư

Quá trình đổi mới của Việt Nam gắn liền với quá trình khôi phục quyền sở hữu tư nhân và việc khôi phục quyền tư hữu sẽ trả lại vai trò “động lực” cho kinh tế tư nhân. Năng lực của các doanh nghiệp dân doanh ngày càng được nâng cao tạo tiền đề cho việc Nhà nước chuyển giao một số hoạt động của mình sang khu vực tư và đây là quá trình “giải công”, nhằm đảo ngược những hệ quả bất hợp lý của bốn thập niên “công hóa” trước đó bằng cải cách ruộng đất, cải tạo công thương nghiệp.

Việc “giải công” thu được những thành tựu kinh tế to lớn khi tư liệu sản xuất tìm trở về đúng bàn tay vàng, các tài sản được khai thác hết công năng; trí tuệ, sáng tạo của cá nhân được khơi dậy bằng việc thừa nhận thành quả, sau khi trừ thuế, sẽ đương nhiên thuộc về họ... Khi nhu cầu ăn, mặc, ở tạm được đáp ứng thì nhu cầu y tế, giáo dục tăng lên, vượt quá khả năng đáp ứng của Nhà nước, buộc Nhà nước phải tiếp tục “giải công” các dịch vụ công dưới khẩu hiệu “xã hội hóa”, bằng việc khôi phục cơ sở pháp lý cho trường tư, bệnh viện tư tái sinh.

Thế nhưng có những hoạt động cung cấp dịch vụ công Nhà nước không thể chuyển giao hoàn toàn sang cho khu vực tư nhân thông qua cổ phần hóa hay xã hội hóa thông thường, mà chỉ “giải công” bán phần thông qua các mô hình “đối tác công tư”. Trong mô hình này, Nhà nước vẫn phải chịu trách nhiệm về cơ hội bình đẳng trong tiếp cận dịch vụ công, cũng như về chất lượng của dịch vụ công.

Mô hình đối tác công tư được thiết kế ra không nhằm mục đích chính là tạo ra lợi nhuận, cơ hội kinh doanh cho các doanh nghiệp dân doanh như trong cổ phần hóa, xã hội hóa (toàn phần) mà cốt nâng cao số lượng, chất lượng của dịch vụ công trong bối cảnh ngân sách hạn chế, năng lực kỹ thuật, công nghệ quản lý của các cơ quan nhà nước kém so với doanh nghiệp dân doanh, tổ chức nước ngoài.

Tinh thần công rõ nét hơn

Thiếu tính minh bạch, công chúng chỉ ý thức được các tác động bất lợi khi các dự án triển khai thu phí, và trong rất nhiều trường hợp, một bộ phận không nhỏ công chúng tỏ ra bất bình.

Đối tác công tư được nâng cấp từ các nghị định/quyết định trước đó lên tầm luật ở Luật Đầu tư năm 2014. Song Luật Đầu tư năm 2014 không tiếp cận đối tác công tư từ phương diện trách nhiệm cung cấp dịch vụ công, duy trì tính chất công trong đối tác công tư, mà tiếp cận nó từ góc nhìn một nhà đầu tư đi kiếm lời, coi “hợp tác công tư” là một kênh kiếm lời như các hoạt động kinh doanh, thương mại khác và quy định nó tại điều 27.

Nhân danh đặc tính “kinh doanh, thương mại”, các bên của hợp đồng đối tác công tư đã tìm cách đóng dấu mật vào các hợp đồng, vô hình trung làm giảm tính minh bạch của các dự án đầu tư công triển khai theo mô hình này. Thiếu tính minh bạch, công chúng chỉ ý thức được các tác động bất lợi khi các dự án triển khai thu phí, và trong rất nhiều trường hợp, một bộ phận không nhỏ công chúng tỏ ra bất bình.

Việc soạn thảo một đạo luật riêng, tách rời khỏi Luật Đầu tư năm 2014 như là nỗ lực tăng tính minh bạch của mô hình đối tác công tư, giảm tính “thương mại hóa” so với các kênh đầu tư khác của các nhà đầu tư tư nhân. Nỗ lực này đã có những dấu ấn rõ nét trong dự thảo 1 (ngày 20-5-2019) của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, thể hiện ở một số điểm sau đây:

Thứ nhất, tăng cường tính minh bạch và kiểm soát tập trung bằng cách yêu cầu phải công khai các thông tin sau đây lên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia (điều 11): a) Thông tin về dự án đã được phê duyệt chủ trương đầu tư; b) Thông tin về đấu thầu: kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư; thông báo mời sơ tuyển, thông báo mời thầu, danh sách ngắn, kết quả lựa chọn nhà đầu tư, cơ sở dữ liệu về nhà đầu tư, [chuyên gia đấu thầu, giảng viên đấu thầu và cơ sở đào tạo về đấu thầu]; c) Thông tin nhà đầu tư trúng thầu; nội dung cơ bản của hợp đồng dự án; tình hình thực hiện hợp đồng của nhà đầu tư; d) Văn bản quy phạm pháp luật về đầu tư PPP; đ) Thông tin xử lý vi phạm pháp luật về đầu tư PPP; e) Thông tin khác có liên quan.

Thứ hai, hạn chế bớt chỉ định thầu bằng cách đặt ra tiêu chí và điều kiện áp dụng chỉ định thầu, theo đó, chỉ định thầu chỉ được áp dụng trong ba trường hợp (điều 29): a) Dự án cấp bách và cần phải thực hiện ngay để bảo đảm tính liên tục trong việc cung cấp dịch vụ đã được nhượng quyền trước đó và đã bị dừng hoặc có nguy cơ bị dừng mà không thể áp dụng được hình thức lựa chọn nhà đầu tư quy định tại khoản 1, 2 và 3 điều này. b) Dự án có mục tiêu trực tiếp thực hiện nhiệm vụ bảo đảm quốc phòng, an ninh quốc gia; c) Dự án chỉ có một nhà đầu tư có khả năng thực hiện do liên quan đến sở hữu trí tuệ, bí mật thương mại, công nghệ. Trong trường hợp này, điều 30 còn đòi hỏi thêm điều kiện: “Không sử dụng phần vốn góp, vốn thanh toán của Nhà nước, trừ trường hợp đặc biệt trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định”.

Thứ ba, bảo đảm duy trì đặc điểm của việc cung cấp dịch vụ công tại các dự án PPP, bằng việc đặt ra yêu cầu bên cung cấp dịch vụ phải: “Đối xử bình đẳng với tất cả các đối tượng sử dụng các sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp; không được sử dụng quyền kinh doanh công trình để khước từ cung cấp dịch vụ cho các đối tượng sử dụng". (điều 58)

Người sử dụng dịch vụ công khởi kiện ở đâu?

Xung quanh quan hệ đối tác công tư, không chỉ có hai bên là “cơ quan nhà nước có thẩm quyền” và đối tác tư nhân, mà còn có người dân với tư cách người sử dụng dịch vụ công, vì vậy quyền tham gia tố tụng của họ với tư cách bên có quyền và nghĩa vụ liên quan, bên có yêu cầu độc lập cần phải được bảo đảm.

Tuy nhiên, Nghị định 63/2018/NĐ-CP cũng như chương XI của dự thảo Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư vẫn không đề cập đến quyền tố tụng của người sử dụng dịch vụ công.

Trái ngược với “tinh thần công” ở 10 chương trước đó, chương XI cuối cùng vẫn quay trở lại kết luận bản chất của mô hình đối tác công tư là kiếm lời, mang tính chất kinh doanh thương mại và cho phép các bên của hợp đồng PPP chọn trọng tài thương mại làm một trong các phương thức giải quyết tranh chấp.

Việc tiếp tục coi quan hệ đối tác công tư là quan hệ kinh doanh thương mại thuần túy sẽ dẫn đến ba hậu quả bất lợi cho người dân.

Thứ nhất, đối tác tư nhân sẽ tìm cách nhân danh “bí mật kinh doanh thương mại” để đưa ra lý do hạn chế tối đa có thể tính minh bạch của dự án. Các quy định về quản lý mức độ “mật” hiện nay áp dụng đối với các văn bản thuộc bí mật nhà nước, bí mật công tác và không đương nhiên điều chỉnh đối với “bí mật kinh doanh thương mại”, nên việc dự thảo đặt ra yêu cầu việc sử dụng dấu “mật” phải theo quy định của pháp luật nhằm hạn chế việc sử dụng dấu “mật” một cách tùy tiện, sẽ chẳng có mấy tác dụng đối với “bí mật kinh doanh thương mại”. Nói cách khác, nỗ lực “minh bạch hóa” của dự thảo sẽ bị vô hiệu hóa bởi chính nội dung của chương XI.

Thứ hai, khi các bên được lựa chọn trọng tài thương mại làm cơ chế giải quyết tranh chấp (chưa thấy hợp đồng BOT nào lựa chọn tòa án) thì mặc nhiên toàn bộ tài liệu, số liệu liên quan hợp đồng đối tác công tư, lời khai, kết quả giám định... của tố tụng trọng tài là bí mật. Do vậy, không chỉ thường dân, mà nhà báo cũng đành phải đứng ngoài cuộc, không có quyền tiếp cận hồ sơ cũng như diễn biến tố tụng trọng tài.

Hợp đồng PPP là một hợp đồng mang nhiều đặc tính công, do bên Nhà nước dùng quyền lực công, tài sản công, tài nguyên công, đặc quyền công đi hợp tác với đối tác tư nhân, nên nó cần được “giải mật”. Theo thông lệ quốc tế, sau khi được chọn ký kết hợp đồng PPP, đối tác tư nhân phải từ bỏ quyền giữ “bí mật kinh doanh thương mại” liên quan dự án PPP tương ứng để công chúng có cơ hội giám sát. Đấy là một đánh đổi mà đối tác tư nhân phải chấp nhận, nếu họ không có gì khuất tất muốn giấu giếm.

Bởi vậy, theo người viết, trừ trường hợp dự án lớn cần thu hút đối tác tư nhân là doanh nghiệp, tổ chức nước ngoài và đối tác nước ngoài còn thiếu tin tưởng tòa án nên họ đòi hỏi chọn trọng tài quốc tế làm cơ quan giải quyết tranh chấp, thì Thủ tướng quyết định có cho phép áp dụng cơ chế trọng tài thương mại hay không. Còn lại, tất cả các hợp đồng PPP khác chỉ có một cơ chế tài phán duy nhất là tòa án để bảo đảm tính công khai của quá trình giải quyết tranh chấp.

Thứ ba, ngay cả khi dự thảo Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư giới hạn lại phương thức tài phán giải quyết tranh chấp chỉ còn một phương thức duy nhất là tòa án, nhưng việc coi hợp đồng PPP là hợp đồng kinh doanh thương mại chứ không phải là hợp đồng hành chính (Verwaltungsvertrag) hay hợp đồng thuê ngoài (outsource contract) cũng sẽ dẫn tới vô hiệu hóa quyền tố tụng của người dân.

Chẳng hạn như khi người dân muốn khởi kiện một nội dung của hợp đồng PPP, người khởi kiện sẽ phải nộp tạm ứng án phí tính theo tỷ lệ phần trăm của giá trị tranh chấp. Đối với một dự án PPP hàng ngàn tỉ đồng, người khởi kiện phải đóng tạm ứng án phí lên đến hàng chục tỉ đồng. Giả sử thắng kiện thì “cả làng được hưởng”, còn thua kiện thì một mình người nộp đơn gánh chịu. Đây cũng là lý do mà đến nay không có đơn kiện nào được nộp tại tòa án.

Khi các phương thức hòa bình, văn minh để giải quyết bất đồng bị loại bỏ một cách trực tiếp (thông qua cơ chế mật của trọng tài thương mại) hoặc gián tiếp thông qua cơ chế án phí tính theo tỷ lệ phần trăm của tố tụng dân sự, thì người dân sẽ phản ứng một cách tự phát để tự đòi lại công lý cho chính mình. Và trong quá trình đó, nếu cơ quan nhà nước xử lý không đúng đắn, đúng mực thì sẽ diễn biến thành các sự kiện gây mất ổn định kinh tế - xã hội.

(*) Giảng viên Chương trình Thạc sĩ Luật Kinh tế, Đại học Kinh tế TPHCM

Võ Trí Hảo (*)