Luật PPP: sân chơi cho dân còn quá hẹp và phiến diện

LTS: Dự thảo Luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP), một trong những luật kinh tế đáng quan tâm nhất trong những năm gần đây, sẽ được xem xét ở kỳ họp Quốc hội tới đây. Tuần Việt Nam xin trân trọng giới thiệu góc nhìn của Luật sư Nguyễn Tiến Lập, Thành viên NH Quang và Cộng sự, Trọng tài viên Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) như là đóng góp cho dự luật được kỳ vọng này.

Không khỏi băn khoăn

Nếu coi đó là Luật về đầu tư được ban hành với căn cứ duy nhất là Hiến pháp thì phải chăng nó sẽ tạo nên một khung pháp luật hoàn toàn mới, từ luật đến một loạt văn bản hướng dẫn thi hành cho các vấn đề về hoạt động và dự án đầu tư có yếu tố hỗn hợp công tư?

Lưu ý rằng các Nghị định về đầu tư theo phương thức đối tác công tư trước đây (mà văn bản hiện đang có hiệu lực là Nghị định 63/2018) đều được ban hành cho mục tiêu cụ thể hóa Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công và trên cơ sở tuân thủ Luật Xây dựng, Luật Đấu thầu, Luật Quản lý sử dụng tài sản công, Luật Đất đai... Vậy, nếu làm Luật PPP là mở một con đường thứ ba bên cạnh đầu tư tư nhân (theo Luật Đầu tư) và đầu tư nhà nước (theo Luật Đầu tư công) thì liệu nó sẽ tách biệt hay tương tác thế nào với hàng loạt các luật hiện hành về đầu tư, quản lý ngân sách, quản lý tài sản công, tài chính – ngân hàng, hợp đồng, tố tụng giải quyết tranh chấp...?

Đặc biệt hơn, Dự thảo Luật PPP, tại Điều 45 có quy định một loại hợp đồng PPP mới gọi là Hợp đồng Kinh doanh – Quản lý (tiếng Anh gọi tắt là “O&M Contract”), theo đó một đơn vị tư nhân được Nhà nước thuê quản lý, khai thác một công trình là tài sản công mà hoàn toàn không bỏ vốn đầu tư. Hoạt động này rõ ràng không liên quan đến đầu tư như tên gọi của Luật, nếu thế, một khi đã mở rộng đối tượng điều chỉnh thì tên gọi của Luật này có cần thay đổi để trở thành một luật chung về hợp tác công tư hay không?

Tuy nhiên, nếu mở rộng pham vi điều chỉnh thì nội dung của Dự thảo Luật như hiện tại lại quá hẹp và phiến diện, chỉ tập trung vào các quan hệ đầu tư và dự án đầu tư. Bởi vậy, có lẽ trước hết Ban soạn thảo sẽ cần làm rõ đây là luật gì?

Xã hội nói chung và các khu vực kinh tế tư nhân nói riêng đặt niềm tin và hy vọng rất lớn vào các quyết sách mới và đúng của Quốc hội trong việc thông qua Luật PPP sắp tới. Ảnh: Lê Anh Dũng/VietNamNet

Là luật gì?

Trên thế giới, đã thành thông lệ chung, các hoạt động hợp tác công tư (PPP) không tạo tiền đề để hình thành bất cứ một hệ thống hay khung pháp luật riêng và độc lập nào. Lý do đơn giản là về nguyên lý các hoạt động của Nhà nước và tư nhân vốn luôn luôn được phân định một cách rõ ràng, minh bạch, thậm chí nhiều khi còn đối lập nhau. Cơ chế PPP chỉ ra đời như một sáng kiến chính sách có tính đột phá ở một số quốc gia từ đầu những năm 90 của thế kỷ trước, xuất phát từ mâu thuẫn rằng trong khi chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước ngày càng tăng thì nguồn lực và năng lực của nó lại không tương xứng hay bị giới hạn.

Cụ thể, đó là các khó khăn về ngân sách trong chi tiêu công để phát triển hạ tầng và sự tụt hậu về quản trị và công nghệ của Nhà nước so với khu vực tư nhân trong bảo đảm cung cấp dịch vụ công. Sáng kiến chính sách này, tuy nhiên, không được hiểu và ứng dụng đồng nhất ở mỗi nơi và mỗi lúc, tùy thuộc hoàn cảnh và nhu cầu thực tế của mỗi quốc gia.

Đặc biệt, bởi tính phức tạp và khá nhiều các hệ lụy phát sinh khi triển khai, cơ chế PPP trong nhiều năm qua chỉ được thừa nhận chung như một giải pháp tình thế hơn là một khuynh hướng chính thống và chủ đạo trong các hoạt động nhà nước nói chung và chính sách phát triển nói riêng.

Do đó, từ góc độ pháp luật, PPP không có cơ chế riêng và chuyên biệt mà được điều chỉnh bằng các hợp đồng cụ thể giữa hai bên Chính phủ và tư nhân. Hợp đồng này tuân thủ mặt bằng pháp luật chung với đặc trưng quan trọng nhất là cơ quan nhà nước từ bỏ quyền miễn trừ tố tụng để đàm phán, thỏa thuận bình đẳng với đối tác tư nhân.

Trong nhiều trường hợp, nội dung các hợp đồng PPP tập trung vào việc Nhà nước nhượng quyền, cho phép các đơn vị tư nhân phát triển, sở hữu và kinh doanh công trình hạ tầng hoặc coi họ là đối tác để thuê vận hành, khai thác các công trình PPP sẵn có. Các thỏa thuận chứa đựng các ràng buộc, cam kết về quyền và nghĩa vụ khác nhau tùy thuộc vào tính chất, nội dung từng dự án và nhu cầu thực tế của Chính phủ.

Các Luật về PPP, do vậy nếu có thường chỉ là luật khung quy định nguyên tắc chung, hoặc để Cơ quan lập pháp kiểm soát các cấp chính quyền hành pháp khi hợp tác với tư nhân, hoặc để khuyến khích tư nhân tham gia các chương trình mục tiêu nhất định của Chính phủ. Đặc điểm này rất quan trọng bởi nó tạo sự linh hoạt cần thiết cho quá trình xây dựng và triển khai hiệu quả các dự án PPP trên cơ sở các thỏa thuận hợp đồng có hiệu lực như luật đối với các bên tham gia.

Về mục tiêu chính sách, PPP thường được triển khai một khi Chính phủ không thể tăng trần nợ công để huy động vốn phát triển cơ sở hạ tầng thiết yếu, hoặc cần bổ sung hay thay thế năng lực quản trị yếu kém của mình bằng sự tiến tiến và hiệu quả của khu vực tư nhân. Tuy nhiên, để bảo đảm giám sát tính hiệu quả, bất cứ khi nào có đề xuất PPP thay cho đầu tư hay mua sắm công thì người ta thường lập một dự án công song hành để làm đối chứng. Lý do bởi theo tính toán của nhiều chuyên gia, nếu chỉ nhằm vào tiêu chí huy động vốn cho các dự án thì việc phát hành trái phiếu chính phủ đôi khi sẽ có lợi hơn vì giá rẻ và dễ thực hiện. Ngoài ra, trong bối cảnh phát triển bao trùm, yếu tố lợi ích xã hội và cộng đồng ngày càng được xem trọng khi triển khai các dự án PPP lớn. Do đó, yêu cầu về sự tham gia, phản biện của người dân như đối tượng bị tác động trước khi triển khai dự án được coi là bắt buộc.

So sánh với thực tiễn và kinh nghiệm như trên của thế giới, những dự án PPP đã triển khai ở nước ta, dù có thể mang lại những thành công bề nổi nhưng có nhiều điểm chưa phù hợp. Nếu coi việc huy động được 70 tỷ USD để triển khai 336 dự án PPP trong một thời gian ngắn là một thành thích thì cũng thấy rằng: Có khoảng 80% vốn đó lại không đến từ các nhà đầu tư tư nhân mà lại là vốn xã hội qua tín dụng ngân hàng.

Có nghĩa rằng, nếu Chính phủ tránh được vượt trần nợ công thì các rủi ro tài chính của dự án cuối cùng vẫn được Nhà nước bảo đảm. Mặt khác, các yếu tố về quản trị và công nghệ vượt trội của khu vực tư nhân cũng không được phát huy, bởi nhiều tuyến đường BOT không đạt chất lượng kỳ vọng. Chưa nói tới việc 57% các dự án được triển khai dưới hình thức BT bằng cách đơn giản “đổi đất lấy cơ sở hạ tầng”.

Những mục tiêu hướng tới

Vậy, với các đánh giá ở trên thì Luật PPP khi ban hành cần đạt được các mục tiêu nào?

Chắc chắn các khiếm khuyết trong quá trình triển khai các dự án PPP vừa qua cũng như các hạn chế trong các Nghị định hiện hành về PPP cần được khắc phục. Tuy nhiên, xét trong bối cảnh hệ thống pháp luật hiện hành đã khá đầy đủ và đồng bộ, đồng thời với yêu cầu bảo đảm tính ổn định và khả năng dự báo của pháp luật cho các hoạt động đầu tư, kinh doanh của khu vực tư nhân, tôi xin đề xuất về định hướng nội dung và cấu trúc của Luật PPP như sau:

Trong khi dự án BT ở HN chưa hoàn thành thì trên phần đất đối ứng Công ty Lã Vọng đã xây dựng hàng trăm căn nhà liền kề để bán, thu về hàng nghìn tỷ đồng.

Thứ nhất, Luật này cần được coi là tiếp nối của ba luật có liên quan trực tiếp là Luật Đầu tư công, Luật Đầu tư và Luật Đấu thầu, theo đó xác định hợp tác công tư là một giải pháp đặc biệt được xem xét để áp dụng trong hai tình huống như sau: Một là có nhu cầu thực hiện một dự án thuộc lĩnh vực đầu tư của Nhà nước theo Luật Đầu tư công trong kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội theo định kỳ; Hai là, Cơ quan nhà nước có nhu cầu thuê dịch vụ của tư nhân để thực hiện nhiệm vụ của mình dưới hình thức mua sắm dịch vụ công theo Luật Đấu thầu.

Thứ hai, Luật này cần quy định các lĩnh vực nhất định của đầu tư công và mua sắm công không được thực hiện dưới cả hai hình thức PPP hoặc “xã hội hóa” như đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng thiết yếu, sản xuất sản hàng hóa, sản phẩm thiết yếu và cung cấp dịch vụ công thiết yếu cho nền kinh tế và xã hội. Điều này là cần thiết bởi vừa qua tại các thành phố lớn đã có những dự án cung cấp nước sạch cho phép tư nhân đầu tư theo cơ chế thị trường dưới hình thức “xã hội hóa”, vừa không bảo đảm nguyên tắc tự do cạnh tranh vừa không bảo đảm quyền lợi chính đáng của người tiêu dùng. Luật PPP cũng đồng thời nên cấm hình thức đầu tư theo hợp đồng BT vốn vừa không phù hợp với bản chất của PPP, vừa tạo các điều kiện trục lợi chính sách thông qua cơ chế “đổi đất lấy hạ tầng”.

Thứ ba, Luật này cần quy định các điều kiện cần và đủ để thực hiện một dự án PPP kèm theo cơ chế giám sát quá trình quyết định và triển khai dự án. Chẳng hạn, Cơ quan nhà nước chỉ quyết định chủ trương áp dụng hình thức PPP một khi nó chứng minh được sự tính hiệu quả cao hơn so với đầu tư công hay cung cấp dịch vụ công trực tiếp bởi Nhà nước. Trong trường hợp Nhà nước nhượng quyền cho tư nhân cung cấp dịch vụ công ích có thu phí trực tiếp từ người dùng thì vẫn phải bảo đảm quyền lựa chọn dịch vụ của người tiêu dùng, hoặc ít nhất không gây bất lợi hơn so với điều kiện mà họ được hưởng trước đó. Một yêu cầu khác nữa cũng cần đặt ra, đó là thực hiện công khai, minh bạch hóa, bảo đảm trách nhiệm giải trình về quá trình quyết định và thực hiện dự án PPP cũng như tạo điều kiện cho sự tham gia, góp ý kiến của người dân và các đối tượng chịu sự tác động của dự án.

Thứ tư, bởi căn cứ triển khai các dự án PPP chính là các hợp đồng ký kết giữa chủ thể tư nhân và Cơ quan nhà nước, quá trình đàm phán, thỏa thuận giữa hai bên có ý nghĩa quyết định. Quá trình này, tuy nhiên rất phức tạp, đòi hỏi cả trình độ chuyên môn và kinh nghiệm thực tế ở mức cao. Do đó, tiếp thu kinh nghiệm của các nước đã thực hiện chính sách PPP, Luật này cần quy định về thành lập một Cơ quan thông tin và tư vấn PPP tập trung (còn gọi là Trung tâm PPP) trực thuộc một Bộ quản lý về đầu tư công ở trung ương. Trung tâm này có chức năng nghiên cứu, tổng kết kiến thức, kinh nghiệm về PPP để tham mưu chính sách chung cũng như tư vấn triển khai các dự án PPP cụ thể, đặc biệt là tư vấn đàm phán và ký kết hợp đồng PPP.

Với tinh thần trên, tôi tin rằng xã hội nói chung và các khu vực kinh tế tư nhân nói riêng đặt niềm tin và hy vọng rất lớn vào các quyết sách mới và đúng của Quốc hội trong việc thông qua Luật PPP sắp tới.

Luật sư Nguyễn Tiến Lập, Thành viên NH Quang và Cộng sự, Trọng tài viên Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC)