Góc khuất về giao dịch phái sinh ngoại tệ

Cần có văn bản quy định hoặc giải thích rõ ràng về các giao dịch ngoại hối phái sinh. Ảnh minh họa Thành Hoa

Công cụ tài chính phái sinh được phát hành trên cơ sở những công cụ tài chính đã có, chủ yếu nhằm phòng ngừa rủi ro tài chính, phân tán rủi ro tiềm ẩn khi thực hiện các hợp đồng kinh doanh để bảo vệ hoặc tạo ra lợi nhuận cho các bên tham gia.

Thông tư số 210/2009/TT-BTC ngày 6-11-2009 của Bộ Tài chính “Hướng dẫn áp dụng chuẩn mực kế toán quốc tế về trình bày báo cáo tài chính và thuyết minh thông tin đối với công cụ tài chính” quy định: Công cụ tài chính phái sinh là một công cụ tài chính hoặc một hợp đồng, tức là một giao dịch tài chính phái sinh.

Giao dịch tài chính phái sinh nói chung gồm các hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng quyền chọn, hợp đồng tương lai, hoán đổi lãi suất nói chung, được đề cập đến trong các quy định sau đây:

Thứ nhất, khoản 1 điều 64, Luật Thương mại năm 2005 quy định, “hợp đồng mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa bao gồm hợp đồng kỳ hạn và hợp đồng quyền chọn”.

Thứ hai, điểm b khoản 1 điều 6, Luật Chứng khoán năm 2006 (sửa đổi năm 2010) quy định, chứng khoán bao gồm cả “quyền mua cổ phần, chứng quyền, quyền chọn mua, quyền chọn bán, hợp đồng tương lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán”.

Thứ ba, điểm g khoản 8 điều 5, Luật Thuế giá trị gia tăng (sửa đổi, bổ sung năm 2013) quy định, một trong những đối tượng không chịu thuế giá trị gia tăng là “dịch vụ tài chính phái sinh bao gồm: hoán đổi lãi suất; hợp đồng kỳ hạn; hợp đồng tương lai; quyền chọn mua, bán ngoại tệ; dịch vụ tài chính phái sinh khác theo quy định của pháp luật”.

Nhìn chung không có quy định cấm các cá nhân và doanh nghiệp thực hiện các giao dịch trên. Tuy nhiên, đối với giao dịch ngoại hối phái sinh, một loại của giao dịch tài chính phái sinh, thì lại chưa rõ ràng về pháp lý.

Đối với giao dịch ngoại tệ, là công cụ bảo hiểm rủi ro tỷ giá, trong đó có các loại hợp đồng ngoại tệ phái sinh là: mua, bán ngoại tệ kỳ hạn (forward), hoán đổi ngoại tệ (swap); giao dịch quyền chọn mua, bán ngoại tệ (option); hợp đồng tương lai ngoại tệ (futures) thì pháp luật quy định như sau:

Thứ nhất, chỉ có quy định các tổ chức tín dụng (trừ tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng) được cấp giấy phép mới được thực hiện bốn hoạt động ngoại hối phái sinh nói trên (trong số 18 hoạt động ngoại hối trong nước, 8 hoạt động ngoại hối quốc tế) theo quy định tại Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005 (sửa đổi năm 2013) và Thông tư số 21/2014/TT-NHNN (sửa đổi Thông tư số 28/2016/TT-NHNN);

Thứ hai, các tổ chức, cá nhân Việt Nam khác (là người cư trú), nhìn chung bị cấm mọi giao dịch liên quan đến ngoại hối ở trong nước, ngoại trừ một số trường hợp được phép, nhưng không có quy định nào cho phép thực hiện bốn loại giao dịch ngoại hối phái sinh (điều 22, Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005 (sửa đổi năm 2013); các điều 3, 4, Thông tư số 32/2013/TT-NHNN (sửa đổi theo Thông tư số 16/2015/TT-NHNN và số 03/2019/TT-NHNN));

Thứ ba, không có quy định nào về cá nhân và pháp nhân ngoài tổ chức tín dụng được hay không được thực hiện các loại giao dịch ngoại hối phái sinh nêu trên ở thị trường nước ngoài. Điều này khác với các hoạt động vay, trả nợ nước ngoài, thanh toán tiền mua hàng hóa, dịch vụ xuất nhập khẩu bằng ngoại tệ hay quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài đều có các quy định cụ thể;

Thứ tư, hướng dẫn việc hạch toán các nghiệp vụ kinh tế nói trên cũng chỉ xác định liên quan đến một bên giao dịch là ngân hàng thương mại (điều 69, Thông tư 53 sửa đổi);

Thứ năm, nếu vi phạm quy định của pháp luật về hoạt động ngoại hối thì có thể bị phạt tiền từ 200-250 triệu đồng đối với hành vi “kinh doanh, cung ứng sản phẩm phái sinh tỷ giá, ngoại hối không đúng quy định của pháp luật”; phạt tiền từ 500-600 triệu đồng đối với hành vi hoạt động ngoại hối của các tổ chức tín dụng và tổ chức khác mà không được cấp phép (theo quy định tại điểm b khoản 6 và khoản 7, điều 24, Nghị định số 96/2014/NĐ-CP).

Tổ chức khác ở đây không được giải thích nhưng có thể được hiểu là tổ chức làm dịch vụ nhận và chi trả ngoại tệ; đại lý đổi ngoại tệ; đại lý chi, trả ngoại tệ. Như vậy, có thể nói việc xử phạt cũng không đặt ra đối với các hoạt động tài chính phái sinh nêu trên của các cá nhân và pháp nhân khác.

Tương tự là đối với các hợp đồng phái sinh (sản phẩm) lãi suất gồm: hợp đồng kỳ hạn lãi suất (lãi suất kỳ hạn - forward rate agreement), hợp đồng hoán đổi lãi suất một đồng tiền (interest rate swap), hợp đồng hoán đổi lãi suất giữa hai đồng tiền hoặc hoán đổi tiền tệ chéo (cross currency swap) và hợp đồng quyền chọn lãi suất (interest rate option) nhằm phòng ngừa, hạn chế rủi ro lãi suất cho giao dịch gốc và chỉ có ngân hàng thương mại hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài mới được cung ứng, đồng thời cũng chỉ có tổ chức tín dụng và pháp nhân khác mới được sử dụng sản phẩm này (theo quy định tại các điều 2, 5 và 6, Thông tư số 01/2015/TT-NHNN).

Như vậy, không rõ cá nhân và pháp nhân ngoài tổ chức tín dụng có được phép giao dịch hay không đối với các giao dịch phái sinh ngoại tệ và các giao dịch phái sinh lãi suất (thậm chí cả mua bán ngoại tệ giao ngay) tại nước ngoài.

Tất nhiên, nếu có giao dịch chuyển nhận, thu chi ngoại tệ thông qua tài khoản ngân hàng hay mang theo ngoại tệ qua biên giới thì phải thực hiện theo quy định chung về quản lý ngoại hối. Nhưng cũng có thể chuyển tiền thông qua các giao dịch điện tử trực tuyến hay các hình thức khác không qua sự kiểm soát chứng từ trực tiếp của các ngân hàng thương mại, như vậy có hợp pháp hay không thì lại chưa rõ.

Nếu chưa có quy định hay giải thích gì khác thì theo nguyên tắc chung, có thể hiểu, cá nhân và doanh nghiệp được làm tất cả những gì pháp luật không cấm.

Vì vậy cần có văn bản quy định hoặc giải thích rõ ràng về các giao dịch ngoại hối phái sinh nêu trên.

(*) Chủ tịch HĐTV Công ty Luật BASICO, Trọng tài viên VIAC

LS. Trương Thanh Đức (*)